La portabilité du DIF ouvre-t-elle la voie au compte …

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La portabilité du DIF ouvre-t-elle la voie au
compte épargne formation ?

I. Le projet politique de « marier » le compte d’épargne formation et le
DIF

1. L’idée du compte individuel de formation (s’appuyant sur la
technique de l’épargne, de l’assurance, du crédit…) ouvert à toute
personne, quel que soit son statut et tout au long de la vie, n’est pas une
idée neuve, ni en France ni en Europe, comme ont pu en témoigner les
participants au séminaire organisé par Circé/Amnyos et le cabinet
Jacques Barthélémy, le 26 mars 2008 sur le thème : « Opportunité et
faisabilité d’un compte d’épargne formation » (L’AEF n°93922). Elle a été
explorée ou testée depuis plus de dix ans sans jamais aboutir dans aucun
pays sur un dispositif opérationnel à grande échelle. La plus grande
prudence est de mise, avant de s’engager la fleur au fusil dans cette voie
attrayante mais semée d’embûches.

Elle a été relancée par Nicolas Sarkozy, alors candidat UMP à la
présidence de la République, lors de la présentation de son projet
présidentiel le 2 avril 2007 :
« Je veux lever les tabous de notre système de formation professionnelle: trop de
dépenses de gestion, trop de gaspillages, trop d’opacité, trop d’argent pour
former ceux qui sont déjà qualifiés, pas assez pour ceux qui ne le sont pas. » Il
propose dans ce cadre de créer un « compte individuel de formation
professionnelle » qui doit permettre « à chacun, lorsqu’il en a besoin, de
bénéficier d’une formation suffisamment longue pour être qualifiante [et]
entraînera une profonde modernisation de nos structures de formation
professionnelle ».

Jacques Chirac, alors Président de la République, avait déjà évoqué
la même idée le 6 janvier 2006 dans son discours devant les forces vives
de la Nation, en la liant étroitement au DIF : « Le DIF est un vrai progrès. Il
faut aller plus loin. ». Ainsi, « dans la même logique que celle qui a été retenue
par les partenaires sociaux dans l’accord sur l’assurance chômage pour les

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salariés en CDD (contrat à durée déterminée), il faut donner à chaque salarié la
possibilité de verser ce droit sur un compte personnel. Il pourra ainsi le gérer
librement tout au long de sa carrière, en complément du CET (compte épargne
temps) ».

2. Le rapport Carle en a fait sa proposition phare en liant étroitement
compte individuel de formation (épargne) et DIF transférable : « il ne
peut s’agir que d’un outil transversal, bousculant les cases statutaires et les
tuyaux d’orgue, réunifiant l’homme éclaté afin de l’accompagner effectivement
dans son parcours de formation tout au long de sa vie, non seulement la vie
active mais aussi au-delà, car l’utilité sociale de la formation ne disparaît pas au
seuil de la retraite. Quel est l’objet de cette construction ? Il s’agit de saisir
l’homme et la femme à la recherche d’un financement pour leur formation au-
delà de statuts professionnels aux frontières poreuses, de moins en moins
conformes à la vie vécue : où situer, par exemple, les droits à formation des
actifs, jeunes ou non, qui égrènent les CDD et le chômage pendant plusieurs
années : sont-ils salariés ou chômeurs ? Le compte d’épargne formation doit être
conçu pour donner à ces personnes un accès simple et visible aux actions qui
leur permettront de conforter leur employabilité en acquérant les qualifications
indispensables. L’idée de compte est ainsi intimement liée à celle de sécurité
professionnelle : dans le monde d’aujourd’hui celle-ci passe par la formation
continue au sens propre du terme, certaines personnes, certains groupes
tombant, comme on l’a vu, dans les zones d’ombre du système, il s’agit
d’infléchir celui-ci de façon à leur offrir des conditions d’accès satisfaisantes sans
créer de nouveaux tuyaux, et donc en partant de l’existant, dans la mesure où –
une nouvelle fois – le propos n’est pas de lancer l’illusoire « grand soir » d’une
formation professionnelle qui fait l’objet d’un rare consensus social dans son
principe et dans les grandes lignes de son architecture, mais d’instiller dans le
système tel qu’il fonctionne le « germe mutagène de la simplicité (…). De ce
point de vue, il est opportun de construire le compte d’épargne formation à
partir du DIF transférable (…) ».

Plus loin le rapport propose un schéma d’organisation à vrai dire
peu convaincant, visant à faire gérer le DIF par un dispositif
interinstitutionnel régional.

Alors que le DIF est un produit de la négociation collective, le
projet de le marier, alors qu’il n’est pas encore parvenu à l’âge adulte,
avec le compte d’épargne formation, est une initiative exclusivement
politique. Il représente un avatar supplémentaire de l’intervention du
politique dans la négociation collective, qui est la marque du modèle
néocorporatiste du système français de relations professionnelles,
appliquée à la formation.

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II. Le DIF : droit positif et potentialité

3. Rappelons que le DIF (droit individuel à la formation) donne aux
salariés en CDI le droit de capitaliser un crédit destiné à la formation de
vingt heures chaque année. Le choix de la formation est effectué en
accord avec l’employeur, en principe à l’occasion de l’entretien
professionnel prévu dans l’ANI du 5 décembre 2003. Le crédit de vingt
heures, cumulable pendant six ans, peut déboucher sur le droit à une
formation de cent vingt heures. Les salariés à temps partiel ou en CDD,
disposent d’un droit fixé au prorata de leur temps de travail. Le DIF est
pris en principe en dehors du temps de travail et donne alors droit à une
allocation de formation correspondant à 50% du salaire net. Si la
formation a lieu pendant le temps de travail, le salarié perçoit
l’intégralité de son salaire.

4. L’évaluation de l’ANI du 5 décembre 2003 par les partenaires
sociaux a mis en évidence quelques tendances sur l’usage fait du DIF par
les salariés et les entreprises. Trois constats principaux peuvent être
effectués: le DIF est un dispositif dont l’appropriation n’a pas été aisée,
d’où une montée en charge lente, notamment du fait de l’instauration
d’un mécanisme de négociation qui n’est pas dans la culture managériale
dominante; le DIF a permis un meilleur accès à la formation des salariés
qui se formaient le moins, ce qui était un des objectifs poursuivis par les
partenaires sociaux; le DIF a souvent initié un élargissement de l’offre de
formation dans l’entreprise par la recherche de formations conciliant à la
fois l’intérêt professionnel et personnel.

Au-delà de ces constats sur la mise en œuvre du DIF, on peut ainsi
souligner que dans nombre de grandes entreprises, la mise en place du
DIF s’est effectuée dans le cadre d’un accord collectif dont l’objet était,
notamment, de tracer le cadre de référence entre formations suivies et
dispositifs utilisés. La place respective du plan et du DIF a ainsi fait
l’objet de négociations. Il s’agit de la première véritable négociation sur
le contenu et les objectifs des plans de formation, qui relevait jusque-là
de la seule décision de l’employeur, après consultation du comité
d’entreprise. La négociation individuelle obligatoire imposée par le DIF
s’est donc souvent traduite par une négociation collective qui a permis
de donner un cadre et une structure aux politiques de formation. Ce
n’est pas le moindre des effets positifs de l’ANI du 5 décembre 2003.

5. Au plan juridique, le DIF tel qu’il résulte de la négociation
collective, peut se caractériser de la manière suivante: le DIF, à l’inverse

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du CIF (congé individuel de formation), est un processus visant à créer
les conditions de la contractualisation entre le salarié et l’employeur sur
un projet de formation. Certes, le salarié dispose d’un droit d’initiative
pour engager une discussion sur son projet mais celui-ci ne devient
opérationnel qu’à l’issue d’un accord avec l’employeur. Le dispositif
relatif au DIF a été largement développé et enrichi par la négociation de
branche mais aussi la négociation d’entreprise. La première a apporté
des réponses sur les modalités et priorités d’exercice du droit. Quant à la
négociation d’entreprise, dans les rares cas où elle est observable, elle
s’est employée à préciser les procédures de mise en œuvre du DIF.

Ce processus de construction est un cadre flexible qui a pour
conséquences de mettre en évidence de nombreuses questions de nature
juridique non résolues. Ce défaut de sécurité juridique peut nuire à un
usage « serein » du DIF aussi bien par les salariés que par les entreprises.
Au nombre de ces questions figurent la question du refus ou du
désaccord entre employeur et salarié, la qualification juridique du temps
de
l’intervention des Opacif
(organismes paritaires agréés au titre du CIF) après un désaccord
persistant au cours de deux exercices civils consécutifs, l’anticipation du
DIF, le DIF-CDD, la transférabilité du DIF.

formation hors

temps de

travail,

Si l’on veut s’appuyer sur le DIF pour fonder le compte d’épargne
formation, faut-il encore que le DIF soit solidement ancré dans l’usage
social et dans le droit. Or, ni l’une ni l’autre de ces conditions n’est
aujourd’hui remplie. Le DIF demeure fragile et nécessite d’être revisité
par une future négociation, sur la base de l’équilibre atteint en 2003,
avant de pouvoir servir de tremplin à un éventuel compte d’épargne
formation.

La question de la transférabilité du DIF était jusqu’à peu, au cœur
du débat sur les liens entre DIF et compte individuel de formation.
Depuis l’ANI (accord national interprofessionnel) du 11 janvier 2008 sur
la modernisation du marché du travail, c’est autour du concept de
portabilité que pourrait se structurer l’avenir du compte épargne de
formation.

La transférabilité

6. La mission sénatoriale juge pour sa part la transférabilité du DIF
« inéluctablement inscrite dans la logique de recentrage de la formation

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permanente sur la personne, au-delà de cases statutaires sur lesquels est
actuellement bâti le système ».

Cette question revêt d’autant plus d’importance pour le Sénat, que le
commission lie la mise en place du DIF transférable à la suppression de
l’obligation légale de 0,9% « plan de formation », jugée peu efficace et
donc inutile.

Le Medef s’est opposé « vent debout » à cette approche dans le cadre
des auditions de la commission sénatoriale. Pour Francis Da Costa,
président de la commission éducation/formation du Medef, il est
prématuré de modifier le DIF dont la transférabilité, prévue selon des
modalités variées dans un tiers des accords de branches et par différents
accords d’entreprises, avait été écartée par la partie patronale lors de la
négociation de l’ANI de 2003 afin de ne pas « financiariser » ce droit et
dans la mesure où une transférabilité généralisée nécessiterait un
les comptes des entreprises. La
provisionnement, grevant ainsi
budgétisation par les entreprises d’un DIF transférable, a-t-il ajouté,
poserait problème. La transférabilité créerait en outre une distorsion de
concurrence entre un salarié se présentant à l’embauche avec un compte
DIF à solder et un salarié ne disposant pas de droits accumulés dans un
précédent emploi. Les branches qui ont négocié la transférabilité, a-t-il
conclu sur ce point, ont un intérêt à la réaliser, à l’exemple du bâtiment,
doté de caisses habituées aux opérations de mutualisation.

L’analyse des textes législatifs et conventionnels relatifs à la mise en
œuvre de la transférabilité montre que ce concept est loin d’être entré
dans les usages, en dépit de quelques accords prometteurs.

L’ANI de 2003 et la loi ont organisé la « transférabilité » du DIF mais
ces textes limitent cette notion à la demande du DIF par le salarié licencié
ou démissionnaire avant la fin du délai-congé. À la vérité le terme de
transférabilité est impropre dans ce contexte; il s’agit davantage d’une
utilisation anticipée et contrainte des droits acquis. Il n’y a que certains
accords de branches qui ont organisé un véritable transfert de
l’obligation de financer le DIF vers le nouvel employeur du salarié, à
condition qu’il relève de la même branche professionnelle que le
précédent employeur – donc du même Opca – ou, lorsqu’il relève d’une
autre branche professionnelle, toujours du même Opca. À titre
d’exemples, l’accord Agriculture du 2 juin 20041, l’accord des sociétés

1 Accord agriculture (2/06/2004) : Le DIF acquis par un salarié qui quitte son exploitation ou une entreprise
adhérant au Fafsea est intégralement transférable si ce salarié est embauché par une autre exploitation ou

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d’assurance du 14 octobre 20042, l’accord des sociétés coopératives
d’HLM du 30 juin 20053, organisent la transférabilité de branche. Cette
transférabilité est également fréquemment prévue par les accords de
groupe, alors même que dans les cas où le contrat de travail du salarié
est maintenu, cette transférabilité du DIF va de soi.

Même dans l’hypothèse où la transférabilité se mettait en place
dans quelques groupes ou branches, elle serait nécessairement limitée
au champ conventionnel qui lie les entreprises d’une même
convention collective. Penser, organiser la transférabilité entre 350
champs conventionnels, voire la moitié seulement d’entre eux est un
objectif irréaliste, sans même parler de la transférabilité des droits
entre le contrat de travail et d’autres statuts. Par construction même, ce
concept ne pourra jamais atteindre l’universalité.

La portabilité

7. A la formule de la transférabilité des droits acquis par un salarié,
d’une entreprise A vers une entreprise B qui hérite de la créance de la
première, vient s’ajouter le concept de « portabilité » qui supprime le
transfert de la créance d’une entreprise vers une autre en introduisant un
mécanisme de conservation de la créance par un tiers (Opca ? Fongecif ?
autre ?) vers lequel le salarié créancier pourra à tout moment se
retourner, quelle que soit l’évolution au fil du temps de son contrat de
travail, de son entreprise d’appartenance, de son statut (demandeur
d’emploi, travailleur indépendant, chef d’entreprise,…). La portabilité
apporte un début de traduction concrète au concept de « droits de
tirage sociaux » proposé par Alain Supiot.

La portabilité a été introduite par l’ANI du 11 janvier 2008 sur la
modernisation du marché du travail. Pour les salariés licenciés ou
démissionnaires qui n’ont pas consommé la totalité des heures de DIF
acquises chez leur ancien employeur, l’accord a prévu non pas la
« transférabilité » du DIF sur l’employeur suivant, mais sa « portabilité ».

entreprise adhérant au même Opca. En cas de licenciement, le délai entre les deux CDI ne doit oas excéder 8
mois , et en cas de démission ce délai ne doit pas excéder 3 mois.
2 Accord sociétés d’assurance (14/10/2004) : Disposition de même type. L’accord ne se référe pas à l’Opca mais
précise que l’employeur quitté (pour licenciement ou démission) doit remettre au salarié une attestation
mentionnant le DIF acquis et non consommé et le salarié doit, lors de l’embauche , informer le nouvel
employeur des droits acquis.
3 Accord sociétés coopératives HLM (30/06/2005) : Le DIF acquis par un salarié qui quitte l’entreprise ( sauf cas
de licenciement pour faute grave ou lourde) est transférable à raison de 70% si ce salarié est embauché par une
entreprise adhérant à l’Opca Habitat Formation à condition que l’accord de branche applicable à l’entreprise
d’accueil ait également prévu la transférabilité. Le coût est pris en charge par un fonds spécial créé au sein de
l’Opca.

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Le salarié pourra mobiliser le solde du nombre d’heures acquises au titre
du DIF soit, selon le cas, avec l’accord du régime d’assurance chômage et
l’intervention de l’Opca de l’ancien employeur, soit avec l’accord du
nouvel employeur et l’intervention de l’Opca dont relève ce dernier.
L’Opca abondera le financement de l’action de formation à hauteur de
9,15 euros par heure.

Il est précisé que la validité de l’ANI est subordonnée à l’adoption
des dispositions
indispensables à son
application. Le projet de loi examiné par le Parlement en avril et mai
2008 ne comporte pas de dispositions relatives à cette portabilité : on
peut penser que les adaptations nécessaires interviendront avec la future
réforme de la formation professionnelle.

législatives réglementaires

Les règles très strictes qui encadrent aujourd’hui la portabilité du
DIF, ne doivent pas masquer les potentialités dont ce nouveau concept
est porteur pour l’avenir du DIF.

III. La portabilité du DIF ouvre-t-elle la voie au compte épargne
formation ?

8. À ce stade de la réflexion, il faut se garder de vouloir proposer
comme cela se fait trop souvent des schémas d’organisation « prêt à
l’emploi ». La question est trop neuve et trop stratégique pour faire
l’économie d’un détour par la formulation des bonnes questions à
résoudre, en s’appuyant sur quelques principes directeurs clairement
formulés. Ces principes sont, au minimum, au nombre de trois : quelle
est la nature du droit du salarié dans le cadre de la portabilité ? Qui est le
gestionnaire opérationnel de la portabilité ? Quelles sont les conditions
de mise en œuvre du droit dans le cadre de la portabilité ?

9. La portabilité issue de l’ANI du 11 janvier 2008 assure-t-elle le
passage d’un droit contractuel, c’est-à-dire articulé au contrat de travail
qui constitue son support, à un droit personnel, c’est-à-dire attaché à
l’individu lui-même indépendamment de son statut ? la réponse est
assurément négative. Dans le dispositif de portabilité tel que conçu par
l’ANI du 11 janvier 2008, il s’agit d’assurer le transfert des droits acquis
dans le cadre d’un contrat de travail au-delà de ce contrat pour un usage
soit pendant une période de chômage, soit dans le cadre d’un nouveau
contrat de travail. On ne peut que constater que le mécanisme
d’acquisition du droit n’est pas remis en cause, c’est toujours le contrat

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de travail qui génère les heures de DIF, et que la portabilité trouve sa
limite dans le champ de l’emploi salarié : aucun transfert n’est possible
vers un statut de travailleur non salarié par exemple. Telle qu’organisée
à ce jour, la portabilité n’est donc qu’un cadre général organisant une
transférabilité d’un contrat de travail à l’autre, qui intègre la période
éventuelle de chômage entre deux contrats.

L’ANI du 11 janvier 2008 est d’ailleurs explicite à ce sujet, qui définit
la portabilité comme « le maintien de l’accès à certains droits liés au
contrat travail » (art. 14). Le même article utilise de manière synonyme
portabilité et transférabilité.

On peut conclure que la réflexion des partenaires sociaux sur le
concept de portabilité s’est, à ce jour, arrêtée à l’organisation d’une
pérennité des droits acquis dans le cadre du contrat de travail
indépendamment soit de la survenance d’une période de chômage, soit
de la conclusion d’un nouveau contrat de travail. Rien dans l’ANI du 11
janvier 2008 ne marque de manière explicite le cheminement vers un
droit personnel du type compte d’épargne formation.

10. Concernant le gestionnaire opérationnel de la portabilité, les
partenaires sociaux ont confié le financement, et donc la solvabilisation,
du droit aux Opca. Il ne s’agit donc pas d’un véritable transfert de droits
d’une entreprise à l’autre qui serait repris dans le cadre du contrat de
travail, mais d’une garantie d’un accès à un financement dont le droit a
été ouvert dans le cadre d’un contrat précédent. Autrement dit, il n’existe
pas de continuum entre les droits acquis dans le cadre du premier
contrat et ceux qui le seront dans un contrat ultérieur. Le crédit d’heures
ne vient pas s’ajouter au crédit DIF nouvellement acquis chez le nouvel
employeur.

De ce point de vue, la portabilité est donc un mécanisme distinct de
la transférabilité qui organise la reprise par le nouvel employeur des
droits du premier contrat. Comme l’indique l’ANI du 11 janvier 2008, la
portabilité vise à permettre de mobiliser le solde des droits acquis au
titre du contrat par la garantie d’un financement, d’ailleurs plafonné (art.
14). Il s’agit bien de solder une situation au-delà du contrat de travail et
non de permettre au salarié d’épargner ou de capitaliser les droits acquis
dans le cadre de plusieurs contrats de travail. L’analyse technique de la
gestion opérationnelle de la portabilité conduit donc à constater que le
mécanisme de portabilité loin d’être une épargne en est l’exact
contraire puisqu’il s’agit de solder une situation. Cette possibilité est

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